本文將從廣東省深圳市南山區(qū)人民法院審理的（2017）粵0305民初14315號張某與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司、武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合同糾紛這則司法判例出發(fā)，分析相關(guān)判例，結(jié)合勞動法中的競業(yè)限制制度相關(guān)理論，探討網(wǎng)絡(luò)主播這一新型工作方式為傳統(tǒng)勞動法律制度帶來的新挑戰(zhàn)，嘗試以網(wǎng)絡(luò)主播“跳槽”這一熱點(diǎn)事件，突破傳統(tǒng)競業(yè)限制制度研究的桎梏 , 探討新型工作方式下的競業(yè)限制制度存在之合理 性及其邊界 , 以期對相關(guān)司法實(shí)踐有所啟發(fā)及助益。更多詳情請查閱：
【基本案情】
2016年8月18日，張某在騰訊公司運(yùn)營的企鵝電競直播平臺注冊為企鵝電競的主播，簽署了《入駐協(xié)議》，約定騰訊公司基于直播平臺為張某提供相應(yīng)的平臺技術(shù)服務(wù)，張某入駐騰訊公司直播平臺作為主播，長期在直播平臺從事網(wǎng)絡(luò)主播活動服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)主播活動，即利用直播平臺從事游戲、娛樂等直播節(jié)目的直播、點(diǎn)播等服務(wù)。張某網(wǎng)絡(luò)主播活動的形式包括但不限于網(wǎng)絡(luò)出版、演出、解說、直播、訪談、廣告、錄音、錄像等與演藝有關(guān)和/或與公眾形象有關(guān)的任何線上活動，張某開展上述主播活動均需征求騰訊公司同意。張某不與任何其他同類平臺（包括但不限于YY語音、斗魚、戰(zhàn)旗、熊貓、觸手、6間房、9158虛擬社區(qū)、呱呱視頻、ISpeak等語音、視頻平臺）開展網(wǎng)絡(luò)主播活動或開展相關(guān)相似的任何形式的合作。合作期限為1年即2016年8月1日至2017年8月1日。關(guān)于報(bào)酬及支付，雙方約定：直播平臺用戶可以購買直播平臺的虛擬禮物，并贈送給其選擇的主播，虛擬禮物以虛擬計(jì)價(jià)（10虛擬幣=1人民幣，虛擬幣名稱變更的，以實(shí)際變更后的為準(zhǔn)，不影響本合作）。就直播平臺用戶為向張某贈送虛擬禮物而產(chǎn)生的消費(fèi)，騰訊公司可按一定比例給張某分成，具體規(guī)則如下：由騰訊公司將張某收到的虛擬禮物總值（虛擬幣）折算成人民幣后，按人民幣價(jià)格的一定比例作為張某分成（具體比例以虛擬禮物屬性描述為準(zhǔn)）。張某獲得的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)繳納的稅金由騰訊公司或騰訊公司委托或指定的第三方根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)代扣代繳。關(guān)于違約責(zé)任，雙方約定：除本協(xié)議另有規(guī)定外，如因張某的任何不實(shí)陳述或保證，或因張某違反本協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)，或因張某對第三方的侵權(quán)行為或違約行為，導(dǎo)致騰訊公司面臨任何索賠、訴訟或仲裁等要求，或?qū)е买v訊公司遭受損失，張某應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧òǖ幌抻谂c該第三方協(xié)調(diào)解決糾紛），保證騰訊公司免受任何索賠、訴訟或仲裁等要求的任何影響和（或）騰訊公司所受的損失。在該等情形下，騰訊公司就其因此所受損失保留向張某索賠的權(quán)利。騰訊公司有權(quán)視張某的違約情節(jié)的嚴(yán)重程度采取下列某一項(xiàng)或者某幾項(xiàng)措施追究張某的違約責(zé)任：1……6.7、要求張某于收到騰訊公司書面通知之日起5個(gè)工作日內(nèi)向騰訊公司支付金額相當(dāng)于張某已經(jīng)獲得的報(bào)酬總金額50%-100%的違約金（具體比例由騰訊公司屆時(shí)依據(jù)張某違約行為的嚴(yán)重程度單方面確定），如果上述違約金金額仍不足以補(bǔ)償騰訊公司損失的，騰訊公司還可以要求張某另行給予相應(yīng)的賠償。
2017年2月1日，騰訊公司與張某簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，對于張某在騰訊公司直播平臺獨(dú)家提供主播服務(wù)、騰訊公司相應(yīng)提供相關(guān)支持的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充約定，約定時(shí)間為2017年2月1日-2019年2月1日。雙方約定：1．張某將排他性地在直播平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動。張某網(wǎng)絡(luò)主播活動的形式包括但不限于網(wǎng)絡(luò)出版、演出、解說、直播、訪談、廣告、錄音、錄像等與演藝有關(guān)和/或與公眾形象有關(guān)的任何線上活動，張某開展上述主播活動均需征求騰訊公司同意。“獨(dú)家”、“排他性”是指在本協(xié)議有效期限內(nèi)，張某不與任何其他同類平臺（包括但不限于YY語音、斗魚、戰(zhàn)旗、熊貓、觸手、6間房、9158虛擬社區(qū)、呱呱視頻、ISpeak等語音、視頻平臺）開展網(wǎng)絡(luò)主播活動或開展相關(guān)相似的任何形式的合作。2．張某承諾直播房間僅可用作本協(xié)議第一條約定的主播服務(wù)，不得將其用于其他任何性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)主播活動（包括但不限于不可提供廣告、推介等服務(wù)，或從事任何違法行為）。未經(jīng)騰訊公司書面同意，在運(yùn)營過程中不得以任何形式引導(dǎo)或變相引導(dǎo)直播間平臺現(xiàn)有用戶進(jìn)入其他同類平臺（包括但不限于YY語音、斗魚、戰(zhàn)旗、熊貓、觸手、6間房、9158虛擬社區(qū)、呱呱視頻、ISpeak等語音、視頻平臺）。3．本合作中，張某每月有效直播天數(shù)不得低于20天，直播時(shí)長不得低于90小時(shí)，騰訊公司將每月支付獎(jiǎng)勵(lì)3萬元。并承諾雙方合作期滿一年后可根據(jù)張某最新數(shù)據(jù)為張某進(jìn)行調(diào)薪扶持，調(diào)薪增幅不小于50%。具體調(diào)薪比例，騰訊公司承諾根據(jù)張某粉絲數(shù)另行補(bǔ)充協(xié)議確定（粉絲數(shù)由騰訊公司后臺數(shù)據(jù)決定）。4．張某所獲得的獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬均為含稅金額，張某應(yīng)當(dāng)繳納的稅金由騰訊公司或騰訊公司委托指定的第三方根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)代扣代繳（起征點(diǎn)800元），騰訊公司僅將稅后金額按照本補(bǔ)充協(xié)議約定支付于張某賬戶。5．張某違反本補(bǔ)充協(xié)議1、2、3條規(guī)定的，除應(yīng)按照原協(xié)議約定承擔(dān)違約責(zé)任外，騰訊公司有權(quán)單方面扣除張某應(yīng)得的部分或全部收益，要求退還張某已收到的扶植獎(jiǎng)勵(lì)，騰訊公司有權(quán)單方面解除本補(bǔ)充協(xié)議及原協(xié)議，并要求張某賠償騰訊公司200萬元的費(fèi)用作為違約金。6．本補(bǔ)充協(xié)議是原協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，其與原協(xié)議的不一致之處，以本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)，其他條款（包括但不限于各方權(quán)利義務(wù)等）雙方仍按原協(xié)議約定嚴(yán)格履行各自義務(wù)。
張某未經(jīng)騰訊公司同意于2017年8月3日起開始在斗魚公司的主播平臺“斗魚網(wǎng)”直播，并于當(dāng)日開始同步在新浪微博等媒體展開宣傳。當(dāng)日，騰訊公司發(fā)出《關(guān)于企鵝電競主播“張大仙”嚴(yán)重違約的公告》，張某在新浪微博對騰訊公司進(jìn)行回應(yīng)：“感謝企鵝電競一路陪伴，所有的后果我都會直面，謝謝”。2017年8月6日，張某在新浪微博發(fā)文《一個(gè)沒有契約精神的人》，張某在該文中陳述：“3天前，我離開了企鵝電競，加入了斗魚。沒有任何征兆，我自己也沒有準(zhǔn)備好，……‘張大仙，你為什么要走？離開這個(gè)捧紅你的平臺，拋下你400多萬的粉絲’，是啊，原平臺沒有虧待我，合約也確確實(shí)實(shí)沒有到期，但我沒有其他選擇了。我父母從小做生意，兩年前開始虧損，…我根本不知道已經(jīng)欠了多少錢，斗魚也是很棒的平臺，他們毫無猶豫地就伸出了援手，就像你們猜測的那樣，高百倍的簽約費(fèi)，可以讓我負(fù)擔(dān)家里全部的欠債以及同樣高額的違約金”。
【法院裁判】
一審：1、張某不得在企鵝電競直播平臺以外的其他網(wǎng)絡(luò)直播平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動或開展相關(guān)相似的任何形式的合作行為；2、斗魚公司不得以任何方式將張某作為其直播主播進(jìn)行推廣或錄制、使用、發(fā)布（直播或轉(zhuǎn)播）、播放張某直播視頻內(nèi)容。
二審：駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案本案爭議焦點(diǎn)在于：1．《入駐協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》中的排他性條款即張宏發(fā)在協(xié)議期限內(nèi)不得到其他同類網(wǎng)站平臺從事同性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)主播活動的合同效力；2．原審判決認(rèn)定的張宏發(fā)向騰訊公司支付的違約金和損失賠償是否正確。
關(guān)于《入駐協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》的排他性條款的效力問題。根據(jù)雙方當(dāng)事人的二審陳述，張宏發(fā)與騰訊公司的合作模式是騰訊公司提供網(wǎng)絡(luò)帶寬和平臺資源，張宏發(fā)利用自身技術(shù)和能力在平臺上操作網(wǎng)絡(luò)游戲，實(shí)現(xiàn)眾多網(wǎng)友的關(guān)注和“打賞”，并進(jìn)行相應(yīng)的利益分成。由此可見，張宏發(fā)履行以上協(xié)議的主要方式是其在電競平臺上操作游戲的特定行為，具有人身專屬性和不可復(fù)制性。正是基于此種性質(zhì)，雙方在上述協(xié)議中約定的排他性條款即張宏發(fā)不得在其他網(wǎng)站平臺上從事類似的網(wǎng)絡(luò)主播活動屬于確保上述協(xié)議能夠正常履行并僅在雙方當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)利益分享的核心保障條款，該條款對應(yīng)的也正是張宏發(fā)履行上述協(xié)議的特定行為?，F(xiàn)張宏發(fā)違反協(xié)議約定，擅自到其他網(wǎng)站平臺上從事網(wǎng)絡(luò)主播活動，騰訊公司作為守約方，當(dāng)然可以根據(jù)上述約定請求糾正這一違約行為，即通過司法強(qiáng)制力禁止張宏發(fā)繼續(xù)從事該違約行為。原審據(jù)此確認(rèn)該合同條款的效力，判令禁止張宏發(fā)在上述協(xié)議履行期限內(nèi)在包括斗魚公司網(wǎng)站平臺在內(nèi)的其他同性質(zhì)網(wǎng)絡(luò)平臺上從事網(wǎng)絡(luò)主播活動，是正確的。該判項(xiàng)不屬于《中華人民共和國合同法》第一百一十條規(guī)定的阻卻非金錢債務(wù)強(qiáng)制履行的法定情形，法院予以了認(rèn)定。張宏發(fā)主張其與斗魚公司形成的是勞動合同關(guān)系、與《入駐協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》排他性條款中約定的合作關(guān)系不屬于同一法律系性質(zhì)，以及該排他性條款的履行限制其基本人身權(quán)利等，均無事實(shí)和法律依據(jù)。
關(guān)于張宏發(fā)向騰訊公司支付的違約金和損失賠償問題。張宏發(fā)主張其收到的419973.26元中的15.6萬元為騰訊公司向其支付的合作獎(jiǎng)勵(lì)、該部分方為計(jì)算違約金的基數(shù)，但《入駐協(xié)議》中約定的是違約金計(jì)算范圍是“張宏發(fā)已經(jīng)收到的報(bào)酬總金額”，從文義解釋原則分析，此處的報(bào)酬總金額的限定前提是“張宏發(fā)已經(jīng)收到的”，并非單獨(dú)指向?yàn)椤膀v訊公司的獎(jiǎng)勵(lì)”。且根據(jù)雙方確定的事實(shí)，15.6萬元以外的款項(xiàng)263973.26元是張宏發(fā)獲得的網(wǎng)友獎(jiǎng)勵(lì)的分成所得，亦屬于其履行上述協(xié)議而獲得的對價(jià)，從性質(zhì)上仍屬于其獲取的報(bào)酬范疇，原審據(jù)此將其收到的全部款項(xiàng)作為違約金的計(jì)算基數(shù)，并根據(jù)張宏發(fā)的違約情節(jié)酌定其承擔(dān)相當(dāng)于該基數(shù)100%的違約責(zé)任，合情合理，法院予以了認(rèn)定。關(guān)于騰訊公司主張的損失賠償范圍，騰訊公司雖未能舉證其為張宏發(fā)宣傳行為所支付的對價(jià)，但其已舉證為張宏發(fā)實(shí)施了大量的宣傳工作。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的一般性運(yùn)營成本水平，以及張宏發(fā)的違約情形、其在該行業(yè)的影響度等因素，原審酌定該損失為300萬元，合情合理。
上述案例所涉及當(dāng)事人張某外號“張大仙”，曾是企鵝電競平臺粉絲量高居前列的頭部主播，其在協(xié)議期間被企鵝電競的競爭對手斗魚高價(jià)挖走，導(dǎo)致了這場訴訟，根據(jù)法院判決結(jié)果，“張大仙”的“跳槽” 行為違反了其與企鵝電競的入駐協(xié)議，需向平臺支付高額違約金并賠償損失，并需停止與其他平臺的合作，這一行為禁止背后意味著比判決數(shù)字更大的違約后果。受“張大仙”粉絲流量的影響，這一案件一審判決做出后，引發(fā)了媒體的爭相報(bào)道，成為網(wǎng)絡(luò)主播 “跳槽”的代表案件，也引發(fā)了筆者對這一新型工作領(lǐng)域的關(guān)注與思考。
